De Hoge Raad over de “pre-packpraktijk” en de betekenis hiervan voor de positie van werknemers in een faillissement
In 2014 werd het faillissement van het Groningse garnalenverwerkingsbedrijf Heiploeg uitgesproken. Vervolgens werd een doorstart gerealiseerd via de pre-pack methode waardoor 210 van de circa 300 Nederlandse werknemers hun baan behielden. De rechtbank Overijssel had in 2015 te oordelen over de pre-pack methode in het faillissement van Heiploeg, waarbij het ging om de vraag of bepaalde arbeidsrechtelijke beschermingsregels ten behoeve van de werknemers nu wel of niet van toepassing waren. Doorslaggevend voor het antwoord op deze vraag is of de pre-packpraktijk onder de werking van de zogenaamde faillissementsexceptie bij overgang van onderneming valt.
De pre-pack is een doorstart die reeds voorafgaand aan het faillissement (tot in detail) is voorbereid, maar pas na de faillietverklaring (onmiddellijk) wordt uitgevoerd. Het pre-pack proces wordt gecontroleerd dan wel begeleid door een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris die, desverzocht, door de rechtbank worden aangesteld. De pre-packpraktijk kent echter geen wettelijke basis.
Naar aanleiding van het faillissement van Heiploeg hebben vanaf 2015 verschillende gerechtelijke instanties een uitspraak gedaan over de pre-packmethode in het licht van de faillissementsexceptie. De Hoge Raad heeft hierover zelfs nog prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ EU”).
Op 6 oktober 2023 heeft de Hoge Raad echter een (eind)arrest gewezen. De Hoge Raad oordeelt dat de pre-pack niet onder de faillissementsexceptie bij overgang van onderneming valt.
Om de betekenis van deze uitspraak te begrijpen worden eerst enige context geschetst waarbij ook een aantal begrippen nader toegelicht worden. Daarna wordt het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2023 kort besproken.
Faillissement, doorstart en overgang van onderneming
De faillietverklaring van een onderneming wordt door een rechter uitgesproken. De rechter benoemt in dat geval een curator en een rechter-commissaris. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de boedel. De rechter-commissaris houdt bovenal toezicht op de curator.
Als onderdeel van zijn taak onderzoekt de curator veelal of een doorstart van de onderneming tot de mogelijkheden behoort. Een doorstart in dit verband kan worden aangemerkt als een overgang van onderneming.
De overgang van onderneming is een in de wet geregeld juridisch leerstuk dat zijn oorsprong vindt in Europese wetgeving. Bij een overgang van een onderneming gaat (een deel van) een onderneming over van de vervreemder op de verkrijger. Een overgang van onderneming activeert bepaalde arbeidsrechtelijke beschermingsregels. De wet bepaalt onder andere dat als sprake is van een overgang van onderneming alle rechten en verplichtingen die, op het tijdstip van overgang van de onderneming, voor de vervreemder voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst (of arbeidsverhouding) van rechtswege overgaan op de verkrijger. Kortgezegd betekent dit dat de arbeidsovereenkomsten van de desbetreffende onderneming met haar werknemers, met behoud van arbeidsvoorwaarden, automatisch overgaan op de verkrijger.
Er bestaan uitzonderingen op de toepasselijkheid van de regels omtrent overgang van onderneming. Een van deze uitzonderingen komt erop neer dat binnen een faillissement de regels omtrent overgang van onderneming niet gelden. Dit geldt ook voor de hierboven beschreven beschermingsregel. Bij een doorstart die wordt bereikt in een faillissement gaan niet alle werknemers automatisch mee over op de verkrijger. De verkrijger kan zelf bepalen welke werknemers mee overgaan en welke niet. Daarbij is het zelfs mogelijk werknemers over te nemen tegen verslechterde arbeidsvoorwaarden. De positie van werknemers in faillissementen is in dat opzicht niet bijster sterk.
De voordelen van de pre-pack
Een pre-pack kan om financiële reden aantrekkelijk zijn omdat via deze weg met de verkoop van de onderneming een hogere opbrengst behaald kan worden. Factoren die hiermee samenhangen zijn dat een productiestop voorkomen kan worden en dat het behoud van de klantenkring (meer) gewaarborgd is.
Als garnalenverwerkingsbedrijf leverde Heiploeg dagverse producten aan klanten.
Een faillissement – zonder voorbereide doorstart – zou mogelijk een productiestilstand tot gevolg hebben. Dit zou betekenen dat de klanten van Heilploeg hun dagverse producten opeens elders vandaan zouden moeten halen. Of deze klanten vervolgens bij een eventueel te bereiken doorstart terugkeren is onzeker. Gelet op de continuïteit van de onderneming heeft een pre-pack dus voordelen.
Daarbij wordt binnen de pre-packpraktijk gebruikgemaakt van de faillissementsexceptie. Voor de verkrijger heeft dit als voordeel dat hij niet alle werknemers, met behoud van arbeidsvoorwaarden, moet overnemen. Er kan een selectie plaatsvinden en de verkrijger is niet gehouden de “oude” arbeidsvoorwaarden van de desbetreffende werknemers aan te bieden.
Hof van Justitie van de Europese Unie
De Hoge Raad heeft aan het HvJ EU een vraag voorgelegd met als strekking of de pre-pack methode, zoals deze in Nederland wordt toegepast, valt onder de faillissementsexceptie uit de regels bij overgang van onderneming.
Het HvJ antwoordde dat de faillissementsexceptie van toepassing is als:
- De vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure;
- Deze procedure is ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en
- Deze procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie inhoudende dat de procedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad komt tot de conclusie dat de Nederlandse pre-packpraktijk niet voldoet aan de voorwaarde onder (c). De positie van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris zijn namelijk niet wettelijk geregeld. Zij hebben dan ook geen wettelijke bevoegdheden. Aan de voorwaarde dat de procedure rondom de pre-pack is geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen wordt niet voldaan.
De consequentie hiervan is dus dat bij een doorstart in faillissement via de pre-pack methode (in beginsel) alle werknemers, met behoud van arbeidsvoorwaarden, automatisch mee overgaan op de verkrijger. Het is goed mogelijk dat nu minder vaak van de pre-packmethode gebruikgemaakt zal gaan worden (in ieder geval zolang er geen wettelijke verankering van de pre-pack is).
En hoe verder?
De Nederlandse wetgever heeft met het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I uit 2015 de pre-pack methode van een wettelijke basis willen voorzien. De behandeling van dit wetsvoorstel is in 2019 door de Eerste Kamer echter aangehouden in verband met het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement. Laatstgenoemd wetsvoorstel moet worden aangeboden aan de Tweede Kamer.
De wetgever is nu aan zet om het wetgevingsproces – zeker gelet op de recente uitspraak van de Hoge Raad van 6 oktober 2023 – voort te zetten.
Het is afwachten hoe dit eruit zal gaan zien.
Heeft u vragen over uw specifieke rechtspositie of wenst u juridische bijstand op arbeidsrechtelijk vlak? Neem dan contact op met de arbeidsrechtspecialisten van KampsVanBaar Advocaten.
